股权转让中的几个特殊问题

湖北得伟律师事务所    周勇峰

近年来，随着我国市场经济体制的逐步建立，有限责任公司和股份有限公司两种法定公司形式已经成为我国主要的商业组织形式。股权转让成为公司募集资本、重组改制、实现资源优化配置的重要形式，但由于股权转让涉及到双方当事人、公司和公司的其他股东、公司的债权人和股权转让方的债权人等多方利益，因此，因股权转让而产生的法律纠纷越来越多，如何正确处理股权转让中的法律关系已成为困扰司法界的难题之一。现结合股权转让的法律理论和实务操作，对股东优先购买权的行使和当事人限制股权转让的约定的效力这两个股权转让中常见的法律问题进行初步分析和研究。 一、有限责任公司股权转让中股东优先购买权的行使

公司法第三十五条规定：“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”此条规定确认了股东在一定条件下对转让出资（下称股权）的优先购买权，但在实践中还存在一些法律未作明文规定的复杂情况要加以解决。

首先是其他股东只对部分股权要求行使优先权。例如有限责任公司有甲乙丙三个股东，甲拥有股权55％，乙拥有股权25％，丙拥有股权20％。假设甲欲将全部股权转让给丁，很明显甲对公司享有控制权，如果丁完全受让甲的股权，丁就成为公司新的控制权人，此时乙提出要求同等条件下受让甲25％的股权，这样在股权转让后的公司中，乙就成为公司的控股股东。如果丁受让股权的目的也在于取得公司的控制权，那么此时丁能否要求对甲欲转让的股权的25％要求行使优先购买权呢？有学者认为乙股东的要求应该得到满足，理由主要是：首先，公司法并未禁止股东部分行使优先购买权的情况。法无禁止，即为可行。其次，从立法本意看，公司法之所以规定股东享有优先购买权，目的在于老股东可以通过优先购买权的的行使，实现对公司的控制权，维护既得利益。这种看法的主要依据是有限责任公司的人合性和对老股东贡献的承认，为维持公司的人合性，赋予老股东优先购买权。其次，有限责任公司的股权是可分物，法律允许对其进行分割、部分转让。原股东可以出让部分股权，受让人也可以受让部分股权，因此得出优先购买权也可以部分行使的结论。⑦对于实践中确实出现的老股东由于主张部分行使优先购买权而使股权转让无法进行时，对欲转让股权的股东的利益如何维护，持优先购买权可以部分行使观点的学者认为可以寻找新的受让方，或者解散公司进行清算。

对于上述救济方法稍加分析就可以看出寻找新的受让方是不太可能的，主观上由于有限责任公司本身的闭锁性和地域性，客观上国内的产权市场也不是很完善，所以有限责任公司的股权转让市场上买方有限，寻找合适的买家非常困难。如果还有不知道什么时候会要求行使多少份额的优先购买权的第三方出现，那么有限责任公司的股权转让几乎是不可能的。解散公司的看法虽然可行，但是没有考虑到社会成本问题，公司在经济生活中的作用远远大于自然人，随意的解散公司很明显不管是原股东、债权人、公司雇员的利益都会受到损害，所以这种方法是可行但是绝对不是合理的。有限责任公司由于其本身的原因造成了股权转让的困难，如有股东由于客观原因不能继续参与合作或者追逐更好的投资机会，那么给予股东相对宽松的退出机会是必要的，结社自由本来就是宪法规定的基本权利，在公司法中当然应该贯彻。从合同法的角度看股权转让，转让方作出转让其确定份额的股权是一个要约，如果要求行使优先购买权的其他股东不完全接受而是仅就部分股权要求行使权利，只能是一个反要约，而不是承诺。这是合同法的基本原理，而且出让方并没有强制缔约的义务。所以，无论从人的基本权利还是民法的基本原理来看，优先购买权没有部分行使的可能，即使实践中出让方、受让方和行使优先购买权的第三方就出让的股权达成了协议，那也是三方当事人达成了新的协议，而不能认为是优先购买权可以部分行使。

如果在股权强制执行过程中原股东要求行使优先购买权的，根据拍卖法的规定，拍定为承诺⑧，所以拍卖价格的确定也就是股权转让合同的成立之时，这时应该如何保护原股东的优先购买权就成了问题。如果在拍卖之时先声明标的物上有权利负担，肯定会影响拍卖的成交，而且原股东是否行使优先购买权也是受拍卖价格的影响。因此，可行的解决方法是由原股东考虑以拍卖底价为基准行使优先购买权，此时不行使的视为放弃优先购买权。

对于原股东要求行使优先购买权之后，公司变为“一人公司”的问题也比较难以处理。虽然我国公司法并没有完全否认存续中的一人公司的效力，但是这只能视为立法上的漏洞而不能认为法律没有禁止就是许可的。一人公司的承认虽然是大势所趋，但因为一人公司的有特别的法律规范，而在我国现今并没有一人公司的立法，所以一般性承认这种公司的存在只会带来更多的无法可依的难题，对于裁判工作而言是非常不利的。因此应该承认股权转让协议的效力，但是一般性的否认股权转让后公司仅有一个股东的股权变动的效力，除非在完成股权变动后仅存的股东立刻办理公司形式的变更手续，即变为独资企业。

二、当事人限制股权转让的约定的效力

公司章程作为公司的自治法规，不仅对制定章程的当事人有拘束力，对于以后参加公司的人也有拘束力，可以对法律没有规定但当事人认为必要的事项作出约定，其中当然包括对股权转让的约定。我国公司法对有限责任公司允许章程对转让出资的条件作出规定，对于股份有限公司是否可以以章程对股权转让作出限制没有明确的规定。有时，股东之间对向非股东转让股权还约定有法律规定之外的限制条件，如未经全体股东一致同意不得转让股权；某一股东在股权转让时必须连带转让另一或其他一些股东的股权；股权转让必须经过某大股东同意，或经董事长、董事会的同意；股权转让时其他股东均需无条件同意，并放弃行使优先购买权；等等。如果出现了公司股东在股权转让过程中违反公司章程的限制性或禁止性规定与他人签订股权转让合同的效力问题，有的人认为，当事人的约定不得违反法律规定，所以，当事人约定的、超出法律规定的股权转让限制条件无效，故违反约定的股权转让合同有效，而且不必承担任何法律责任。有的人认为，当事人有权自愿约定股权转让的限制条件，这是对其权利的处分，当属有效，违反约定的股权转让合同无效。有的法官判案也觉得处于两难之中，采纳前一种观点，认定当事人的约定无效，等于法院在支持随意违约的行为，客观上起到鼓励违背诚信原则、放纵欺诈行为的效果；采纳后一种观点，认定当事人的约定有效，股权转让合同无效，约定的转让限制条件又确实与法律规定不符，恐怕担上违法裁判的嫌疑。

其实，股权转让合同的有效或无效与公司章程中的约定没有任何关系。首先，股权转让合同的成立仅仅取决于合同当事人之间的意思合致，正如买卖他人之物的合同是有效的一样，只要股权转让的合同双方当事人达成一致且不违反国家的强制性规定，合同就已经成立并生效了，其次，公司章程作为公司的自治规范，对于还不是公司成员的股权受让方，并没有拘束力。所以章程的约定并不影响股权转让合同本身的效力，真正的问题是股权转让方能否按照合同约定履行义务，完成股权变动。也就是公司章程和公司法的关系问题。

一种观点认为公司章程的约定不影响股权的变动，原因在于股权转让自由是现代公司制度的灵魂，各国公司法都明确宣告了股东转让股权的权利和自由，从我国公司法的规定来看，我国对股权转让采用的是“法定限制主义”立法模式，不允许公司以章程的约定对股权转让加以限制，公司法关于股权转让的规定属于当事人不得变更的强制性规范。另一种观点从“公司的合同理论”出发，认为公司法的职能仅仅在于为参与公司的当事人各方提供一套非强制性的“模范条款”，为当事人提供便利，而且当事人有权自由决定采纳或者不采纳此种模范条款。⑨应当看到两种观点都因为过于绝对而不能完全适用于形态不同的公司，有限责任公司的人合特点决定了当事人为保持公司内部的团结和和谐，可以作出严于公司法规定的转让限制；股份有限公司的资合特点也决定了股权应该可以自由流通以达到资源的合理配置。由于资本的流通是市场的基本要求，所以有限责任公司的约定只要不变相的禁止股东的股权流动，就应该是有效的。是否变相禁止了股权流动，由法院根据每个公司的特殊情况作出自由裁量。

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⑦王欣新、赵芬萍著：《再论有限责任公司股权转让法律问题》，www.civillaw.com.cn/weizhang /default.asp?id=13420，2002年7月19日。
⑧ 芮沐著：《民事法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第119页。
⑨ 汤欣著：《公司法的性格》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=8988。